法经济学视角下看国际商事仲裁的性质(2)

来源:南粤论文中心 作者:朱孟婷 发表于:2015-01-08 13:49  点击:
【关健词】国际商事仲裁 性质 法经济学
自治论认为仲裁仲裁制度是一种独创的制度,它摆脱了契约和司法权的观念,是一种超国家的自治制度。 既反对将仲裁制度归结为为纯司法性或纯契约性,也反对混合论的观点,而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来,

  自治论认为仲裁“仲裁制度是一种独创的制度,它摆脱了契约和司法权的观念,是一种超国家的自治制度。” 既反对将仲裁制度归结为为纯司法性或纯契约性,也反对混合论的观点,而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来,判断仲裁的性质,仲裁实际上是超越司法权或契约的,具有自治性。
  (二)对国际商事仲裁性质的经济分析
  上述四种理论分歧的关键点在于:国家司法权与仲裁当事人自治权之争。
  根据纳什均衡状态,每个参与者在纳均衡状态下所采取的策略都是对于其他参与人的策略的最优反应 。该博弈结构的显著特点是,博弈有两个均衡,博弈双方各自会偏爱一个均衡。如组织中上下级的博弈。所有在层级组织中工作的人们都知道,组织中的上下级关系是很微妙的。有些组织中上级对待下属非常强硬,被称为铁腕上司;有些组织里下级对待上级毫不买账,被称为鹰派下属。这类似于国家对仲裁当事人,假设国家对当事人进行博弈,就国际商事仲裁的性质各自都可以选择到底是主张国家权力还是主张个人权利,相关的赢利情况如图:
  观察这个博弈可以发现:这个博弈中的纳什均衡是(主张自治权,主张自治权)和(主张司法权,主张司法权)。这个博弈的典型特征是,如果对方一意坚持,则顺从对方比与对方抗争要好。一方坚决主张己方权力(利)时,顺从至少可以得到2单位效用,而抗争则只能得到0单位效用。
  这产生什么样的启示呢?若放在国家司法权与仲裁当事人自治权关系上,这给我们带来两个极端,若国家对仲裁主张完全司法权,仲裁当事人完全无意思自治权,国家获利;反过来,若仲裁当事人主张完全意思自治权,国家完全无司法权,当事人获利。这两种情况都完全排除掉对方的权力(利),这在现实中是不可能存在的,也就是说司法权论和契约论的理论假设都是建立在一种极端理想的假设之上。而混合论力图在国家司法权和仲裁当事人自治权间找一个主次关系或是一种平衡状态,人为地割裂了国际仲裁性质的整体性。况且,即使混合论找到了二者的平衡点,能不能达到利益的最大化是一个很大的问题。反观自治论,不提国家司法权,也不提仲裁当事人的自治权,而是在此之外另起炉灶,提出了“仲裁权”,国家法院享有有限的对国际商事仲裁监督与审查的“仲裁权”,仲裁当事人享有缔结仲裁协议、解决争议的“仲裁权”,在充分有效地利用社会资源的前提下,达到产出最大化。
  注释:
  郭玉军,李洁.国际商事仲裁成本优势初探.北京仲裁.2004(3).2.
  理查德·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析.北京:法律出版社.2012.20.15.
  韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订版).法律出版社.2000.40.
  董志强.身边的博弈.北京:机械工业出版社.2008.66.
  参考文献:
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  [12]彭蕴琪.法经济学视角下的效率与公平.黄河之声.2011(23).
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  [14]宋国宇.论效率、公平正义理念的目标均衡与价值选择——兼论法经济学的价值观.河北经贸大学学报(综合版).2011(9).

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