论实质因素在法官程序思维中的选择功能及其约束(3)

来源:网络(转载) 作者:冯建鹏 发表于:2011-06-24 10:38  点击:
【关健词】法律思维; 程序思维; 实质因素; 选择
(一)法官职业伦理 这里所说的法官职业伦理, 除了一般性的内容(如以正义感为核心的法官人格188)之外, 还有一些特殊的要求, 例如法官不应介入政治问题、法官应当对立法权保持最大限度的尊重等, 都直接影响

  (一)法官职业伦理
  这里所说的法官职业伦理, 除了一般性的内容(如“以正义感为核心的法官人格”188)之外, 还有一些特殊的要求, 例如法官不应介入政治问题、法官应当对立法权保持最大限度的尊重等, 都直接影响了法官在思维过程中对实质因素的选择。这种约束最为典型的就是在法律解释环节, 体现为对法律解释中法官的价值判断和主观性的抑制; 但在其他环节或多或少也会有所体现。
  尽管职业伦理与职业制度和职业利益有千丝万缕的关系, 但法官职业伦理的运作过程本身是法官思维的组成部分, 所以其对于实质因素选择功能的约束作用也体现为法官思维的内在活动, 是一种受外在影响最小的机制。
  (二)司法证据规则和法律解释规则
  司法证据规则和法律解释规则虽然一者针对事实问题、一者针对法律问题, 但都是在司法程序运行时对法官实质性选择进行的约束; 更重要的是, 两者都体现为一种具有客观性的规则——当然, 在不同的法律体系中, 这种客观规则的具体内容在明确性程度上会有不同, 但是它们对法官选择实质因素的约束机制是一致的, 即为法官在程序运作中提供直接的指引, 从而减少其进行实质选择的可能性、或者对这种实质选择进行约束。与法官职业伦理相比, 司法证据规则和法律解释规则对于法官实质选择的约束, 受外在影响较大, 这主要体现在两方面: 首先, 司法证据规则和法律解释规则的制定或形成, 对于法官思维来说, 本身就是外在的; 其次, 法官在思维过程中对司法证据规则和法律解释规则的运用必须体现在司法文书中, 这使得法官对这些规则的运用较易受到来自外部的评价。
  (三)法官的教育、选任和奖惩制度
  法官的教育、选任和奖惩制度可以被视为共同约束(甚至决定)法官思维方式的三个环节: 法官的教育制度奠定了法官思维方式的基本框架, 法官的选任制度决定了具有怎样思维方式的人能够成为法官, 而法官的奖惩制度则影响到法官在具体案件中的思维方式——所以, 这些制度当然也会对法官思维中的实质选择产生约束。但是, 这种约束既非法官思维的组成部分, 也非法官思维过程的直接指引, 而是通过利益和权力的配置、对法官行为进行调节。这对于法官思维而言是一种完全外在的约束——也正因为如此, 与前两种机制相比, 法官的教育、选任和奖惩制度是受外在影响最大的。
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  正如本文一开始所强调的, 无论是考虑实质因素还是程序因素, 这种考虑都是理性的, 这也是考察相关机制的基础——当然, 在法官的思维过程中, 并不能完全排除非理性的因素, 但这种因素通常被认为是消极的, 对程序和实质都没有助益。因此, 无论是实质因素的选择还是对这种选择的约束, 都是以尽可能消除思维中的非理性因素为取向的, 这也是“选择”和“约束”这两个对立的机制能够在法官的程序思维中得以统一的前提。在这个前提之下, 可以发现: 即使在以程序为导向的思维过程中, 也不可能完全排除实质因素的存在, 仅就“选择”一项功能而论, 就在程序的各个环节以不同的面目存在着(虽然在程序启动和程序结果反馈环节, 这种实质因素的选择未必具有积极意义); 但是程序的意义在于对这些实质因素进行约束, 将其限制在既能发挥作用、又不致被滥用的程度。
  思维活动虽然是主观的, 但约束思维活动的机制却是客观的, 这是实质因素在法官程序思维中的“选择—约束”形态的基础。对思维的约束机制是多种多样的, 就法官思维而言, 这种约束可以存在于思维活动内部, 也可以完全外在于思维活动, 还可以介于两者之间——这种约束机制的多样性, 决定了对实质因素“选择—约束”形态的调节手段也是具有多样性、不可一概而论的。因此, 只有充分尊重司法运作和思维运作的规律, 妥善地采用多种手段加以引导, 才能发挥实质因素在程序思维中的积极作用, 推动法治的进一步发展。
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  参考文献:
  [1]王泽鉴.法律思维与民法实例 [M].北京: 中国政法大学出版社, 2001. 
  [2]Michael H Frost.Introduction to Classical Legal Rhetoric:A Lost Heritage [M].Farnham, Surrey:Ashgate Publishing, Ltd, 2005. 
  [3](美)P•诺内特, P•塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法 [M].张志铭,译.北京: 中国政法大学出版社, 2004. 
  [4]陈聪富.韦伯论形式理性之法律 [M]// 许章润.清华法学(第2辑).北京: 清华大学出版社, 2003:33-61. 
  [5](德)马克斯•韦伯.韦伯作品集IX•法律社会学 [M].康乐, 简惠美,译.桂林: 广西师范大学出版社,2005. 
  [6]P S Atyah, Robert Summers.Form and Substance in Anglo-American Law[M].Oxford:Clarendon Press, 1987. 
  [7]孙笑侠.中国传统法官的实质思维 [J].浙江大学学报(人文社会科学版),2005(4):5-12. 
  [8]苏国勋.理性化及其限制——韦伯思想引论 [M].上海: 上海人民出版社,1998. 
  [9]Laurence H Tribe.The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories [J].Yale Law Review,1980(5):1063-1080. 
  [10](美)霍维茨.沃伦法院对正义的追求 [M].信春鹰, 张志铭,译.北京: 中国政法大学出版社,2003. 
  [11]贺小荣.王胜俊在江苏法院调研并与人大代表、政协委员座谈时强调 能动司法是人民法院服务大局的必然选择 [N].人民法院报,2009-09-01 (01). 
  [12](美)本杰明•卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京: 商务印书馆,2000. 
  [13](美)约翰•W•斯特龙.麦考密克论证据 [M].汤维建,译.北京: 中国政法大学出版社,2003. 
  [14]何家弘,姚永吉.两大法系证据制度比较论 [J].比较法研究,2003(4) :55-68. 
  [15]魏凤娟.论自由心证的“自由”与“不自由” [J].西南政法大学学报,2009(6):16-21.  (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)
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