作者简介：鲍永红（１９７６—），女，江苏靖江人，扬州职业大学人文学院法律教研室主任，讲师，华东政法大学刑法学硕士，研究方向为中国刑法与经济刑法；杨丰吉（１９７９—），男，山东莱芜人，青岛市李沧区人民检察院检察官，华东政法大学刑法学硕士，研究方向为中国刑法与经济刑法。
　　间接正犯，又称为他手犯，是大陆刑法理论中使用的一个概念。我国现行刑法中并没有正犯的概念，刑法理论中与之最为相似的是实行犯概念，因此我国有些刑法学者也将其称之为间接实行犯。由于它的提出能准确地描述利用他人作为中介实施犯罪的情况，并能解决一些共犯理论中遇到的困难，故从它诞生开始就颇受刑法学者的关注。间接正犯作为大陆法系刑法中的一个重要概念，许多大陆法系的刑法学者已对其进行了深刻的探讨，而且有些国家已经将其上升到立法层面，在各自的刑法典中对其作出了专门的规定，如德国、意大利、韩国等。但我国刑法对间接正犯则尚无明文规定，理论上对其研究也不够，而在司法实践中此种犯罪现象又时有发生。理论上的不成熟，相关法律规定的缺失直接导致了司法实践对此种行为认定的混乱，但间接正犯问题涉及内容繁多，由于文章篇幅所限，现笔者仅就间接正犯承认的必要性及其理论依据问题谈一点自己的看法。
　　一、间接正犯承认的必要性
　　（一）间接正犯的定位
　　刑法理论中对于间接正犯的定位历来存在两种不同的认识， 一种观点认为，间接正犯是正犯本身原来就具有的，从原来正犯的概念中即可推演出来的。如日本刑法学者川端博认为：“固有之概念，亦可包含间接正犯。”［１］（ｐ３８１）另一种观点认为，间接正犯是一个替补概念，是刑法理论为弥补共犯从属性理论的不足而创出的一个概念。日本刑法学者大冢仁认为：“间接正犯概念是从共犯从属性理论中产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”［２］（ｐ１４３）笔者认为，间接正犯从它的诞生过程来看，显然是为了弥补共犯理论的不足而创造出来的一个概念，虽然它现在被归入正犯的范畴，但也只是对正犯概念的填充和扩张。因为一个概念的产生一般是以先有犯罪现象为前提的，而概念则是在这个前提的基础之上归纳、抽象而形成。正犯概念产生于共犯概念之前，是从狭义的角度去理解的，仅指一个人单独亲自实施犯罪行为，因此为弥补共犯理论之不足而产生的间接正犯概念也应是在正犯概念之后才产生的。间接正犯只是随着犯罪现象的出现和刑法理论的发展，对正犯概念的一种完善。
　　（二）承认间接正犯的必要性
　　对于间接正犯有没有承认的必要，理论上向来存在着两种截然不同的观点，这两种观点由于其看待间接正犯的出发点或者说它所依赖的理论根据不同，故得出了不同的结论。事实上，承认间接正犯与否，与共同犯罪理论具有不可分割的联系，基于不同的共同犯罪理论，对间接正犯的认可情况主要有以下几种：
　　⒈就犯罪的基本要素而言。这里所说的犯罪的基本要素是指构成共同犯罪所必须的基本条件，依此，共犯理论主要存在三种观点：犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说。由于此三种观点对共同犯罪成立的条件规定有所不同，所以它们对间接正犯也相应的采取了不同的立场。
　　⑴犯罪共同说。它是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者毕克迈尔和日本刑法学者小野清一郎、泷川幸辰等人所提倡。该说认为，犯罪的本质是侵害法益，而共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。因此，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪，是否构成犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协力加工完成该犯罪事实的，是共同犯罪，所以，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。根据此说，构成共犯必须具备以下三个条件：一是共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生。二是共同犯罪只发生在一个犯罪事实的范围之内。三是共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生。在间接正犯的情形下，利用人与被利用人间缺乏共同犯罪的认识，所以它不属于共同犯罪的范畴，而应属于另一犯罪形态，因此才承认有间接正犯的存在。
　　⑵行为共同说。该说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学者布黎和日本刑法学者牧野英一、山冈万之助等人所主张。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，就是共同犯罪，共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现。所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡是二人以上有共同行为而实施其犯罪的，都是共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性关系，而不是数人共犯一罪的关系。因此，在不同的构成要件上，都可成立共同犯罪。行为共同说认为，共同犯罪既然是共同表现恶性，行为与事实之间，如果有一定的因果关系，就已经具备基本构成要件的行为，而没有必要区别直接重要关系和间接轻微关系。因为不论是直接实施犯罪行为，还是教唆或者帮助，都是基于固有的反社会人格，以故意或过失的形式表露于外。根据此说，共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，因而一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都可以成立共同犯罪。在间接正犯的情形下，利用者与被利用者之间虽然没有共同的意思联络，但他们之间存在彼此相互利用的行为，所以间接正犯已包括在共同犯罪的观念之中，故不承认间接正犯的存在。 ⑶共同意思主体说。共同意思主体说则认为，利用人与被利用人之间并无意思合致之存在，此与教唆犯与被教唆犯之间有意思合致之情形不同，不能认为其属于教唆犯的范围，应该承认属于另一类型的间接正犯。
　　⒉就共犯可罚性之基础而言。依据此基础，主要存在两种学说，即共犯从属性说和共犯独立性说。
　　⑴共犯从属性说。该说是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家毕克迈尔、梅耶、李斯特和日本刑法学者泷川幸辰、小野清一郎等人所主张。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要的前提。因此，只有在正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。间接正犯是利用者从属于被利用者，被利用人既然不负责任，利用人就无法依据被利用人而成立共犯，故应该和正犯同等视之，承认间接正犯的存在。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）