审慎与思辨:两种法律思维品质的比较

来源:网络(转载) 作者:李希兵 发表于:2012-04-02 11:47  点击:
【关健词】审慎 思辨 法律思维
审慎的智慧或性格所展现出来的思维模式:同情与超然。思辨,一般是指思考辨别之意;也指哲学上运用纯概念、语词进行逻辑推理的活动。英美法系的法官或律师更多的是追求一种审慎的实践智慧,而大陆法系的法律人士则侧重于运用法律概念等进行逻辑推理。然而,无论审慎与思

一切社会科学或人文科学的问题归根结底是人的问题,而人的问题的一个重要且更加直接的方面则是人的思想或思维的问题。同是法律作品,出自英美法系法官的判决与大陆法系法官的判决总有些不同的地方。总的来说,普通法系早期的律师们崇尚审慎的实践智慧,或曰一种深思熟虑的能力;大陆法系的法律职业者训练的是运用概念进行逻辑思辨能力。无论是审慎的智慧还是逻辑思辨能力,都不是无本之木、无源之水,而是分别植根于判例法制度、案例教学法、法律职业共同体等因素构成的英美法传统和由成文法制度、法学方法论教育、严格的权力分立或国家主权思想等构成的大陆法传统之中。
   一、审慎,普通法系早期的律师们崇尚的实践智慧
   安索尼·T·克罗曼在《迷失的律师》一书中,阐述了美国律师所具备的一种法律思维品质(审慎的思维品质),并详细论述了这一思维品质所展现出来的深思熟虑的能力:同情与超然。同情,即置身事内;超然,即置身事外。这种集两种矛盾的能力于一身的审慎智慧为美国早期的“律师政治家”所拥有,并为当时的职业圈子里的年轻的律师及刚刚从法学院毕业的学生所尊崇。如克罗曼所说,“案件斟酌过程中所需要的想象性的同情把两种表面上相反的性情联系到了一起,一端是同情,另一端是超然。这种相反的性情与相互冲突的混合性格之间的结合,恰恰是进行斟酌的过程中经常要经历的:一方面,是温暖的热情和某种大度的同情;另一方面,则是冷淡和矜持,它们并不是按照交替的顺序出现而是同时一下子出现的。”[2]
   英美国家的律师尊崇审慎智慧并非凭空产生,而是有其生长和发展的土壤和背景的:
   (一)法学院普遍实行案例教学法
   案例教学法为法院培养了法官助理,他们日后可能成为真正的法官,而且法律岗位上的新人在他们还是学生的时候就开始了审慎思维的培养与锻炼。由于他们接受相同模式的法律教育,这为他们在法律职业共同体内部各个岗位上更换工作提供了便利。反过来,这种在不同工作岗位的任职和经验无疑又将对他们从不同角度、不同立场看待同一事实的能力的提高大有裨益。
   (二)英美法系独特的判例法制度及传统
   英美法系中,判例法作为一种法律制度,为法官审慎审查案件提供一种独特的法律环境。与此同时,它又作为一种传统为法官审慎智慧的展现提供了制度上的激励。判例法的历史,本身意味“无法司法”。即在没有成文法的环境下审理案件,这就要求法官能够很好的对案件事实进行把握。进而要求法官在品德、学识、经验、技艺乃至智慧方面尽可能比一般人高。每一个判决一旦做出都可能对该法院及下级法院此后审理案件具有约束力,即“法官造法”。尤其是判决一旦作为权威先例被以后审理案件的法官,或者被律师、学者们引用即意味着这位法官将因他的判决杰作而留名青史。这样的制度不仅激励着那些在任的法官以及私人执业律师,同样也激励着法学院的学生。
   (三)统一的法律职业共同体
   以美国为例,“法律职业者在不同法律职业部门之间调换工作是轻而易举的,并且无需要进行新的专门训练”。“大陆法系国家则与此不同。年轻的法科毕业生都面临着多种不同的法律职业的选择。他可能成为法官、检察官、官方律师、私人律师,或者公证员。究竟从事何种职业,他必须及时作出决定,以后就伴随着自己所选定的职业终此一生。虽然,从理论上说,法律职业者在其一生的工作中还可能再作另一种法律职业的选择,但实际上这种改变几乎很少看到。大多数情况下,最初的选择也就是一生中的最后选择”[2]。显而易见,这种不同角色法律工作的经历,既增加了法律从业人员的司法工作经验技巧,也有助于较之大陆法系的同行们更容易养成同情的能力,继而是一种审慎的实践智慧。凭借这种实践智慧、遇事审慎思考、深思熟虑的能力,令人信服地处理现实生活中发生的案件,尤其是那些曾一度改变人类历史进程的世纪大案。
   二、思辨,大陆法系法律职业者的理论智慧
   思辨,从字面含义讲,是思考辨别之意。顾名思义,要在两个或两个以上的事物中进行比对,从而找出两者或多者之间是否相类似或相区别,进而将相类似的“合并同类项”,从而对之适用相同或相似的法律规则。即使对相互之间有区别的事物,也要进一步检讨它们之间的区别是表面的还是实质的,是细微的还是重大的等等。思辨的另一层含义是哲学上运用逻辑推理进行纯概念、纯理论的思维活动。事实上人类的思维活动总是将这两种思辨行为融于一体。
   与英美法系相类似,大陆法系法律职业者的思辨能力同样产生于大陆法系特有的制度、相关法律或哲学思想当中:
   (一)作为人类理性之体现的成文法秩序
   在大陆法系,恰恰相反;由于长期以来形成的成文法传统,法律通常以文本形式出现。法律规范由众多的法律条款组成;而法律条款由概念、短语等构成句子。成文法就是由这样的概念构造成法律条文,法律条文组成法律规范,法律规范组合成法律制度,再由众多的法律规范、制度以及法律原则构成法律部门,再由众多法律部门构成法律体系。无论在一国法律体系的各部门法之间,还是一部门法内部的诸多法律规范之间,抑或同一规范或条款内句子之间,都是按照一定的逻辑秩序排列而成,可称之为“法秩序”。
   (二)法学院中的法学方法论教育
   大陆法系的法官适用法的过程也并非毫无章法,而是有章可循,有法可依的。这里所谓的“章”、“法”即成文法中的一套体系化的“法学方法论”,即将预先制定的法律条文适用于具体案例时所遵循的方法、技巧、原则、理念等等的综合。与英美法系早期的律师学徒制培养模式不一样,大陆法系自罗马法在欧洲复兴伊始就实行大学教育的模式,学生接受的是一套法学理论以及方法。可以从两个层面展开:第一,宏观层面的法学方法。这里指的是王泽鉴先生所谓的对具体案例进行分析的方法(如历史的方法、请求权的方法等)。第二,微观层面的法学方法。实践中,微观层面的法学方法被蕴含在宏观层面法学方法的应用过程中。在适用各种请求权时,跟适用所有成文法条款是一样的,基本上遵循亚里士多德的“三段论”逻辑过程,即“大前提”、“小前提”、“结论”。遇到具体案件时,他们只需将立法与所学的法律理论及方法应用到案件审理过程中即可。法律专业人士分析审理案件,实际上是一个在法律文本的指引下,在手头的案件的基础上,运用一套法学方法进行思辨或逻辑推理的过程。需要指出的是,思辨的过程小到概念与概念之间的比较,或者将具体案件事实涵摄到某一概念之下,大到法律制度与制度之间的协调,或者法律体系之间的整合无不充满周密、谨慎而又艰难的思考。 (责任编辑:南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网)

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