作者简介：张潇颖，华东政法大学2009级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-008-02
　　
　　一、国际私法上的法律规避及其可能引起的不同后果
　　国际私法意义上的法律规避(Evasion of Law)又称法律欺诈，指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
　　法律规避自鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’s Divorce Case)开始就被打上欺诈的烙印，被国际私法传统理论视为是一种逃法行为，脱法行为，是对于立法本意的一种诈欺，是对公众利益的一种诈欺，放任这种行为将会造成私人利益与公众利益的严重对立，影响社会安定。因此，依照“欺诈使一切归于无效”的罗马法格言，各国立法均否认法律规避行为所导致的法律适用的效力，仅因禁止或限制的程度分成两种不同的做法：第一，禁止或限制当事人规避本应适用法律，即无论被规避的法律是法院地法还是法院地以外国家的法律，均在其效力范围之内；第二，禁止或限制当事人规避法院地的法律，即禁止当事人规避法院地的法律，当事人规避法院地以外国家的法律并不在制度的效力范围之内。
　　但在司法实践当中，当事人规避一国法律而选择另一国法律并非均出于欺诈之目的，其规避法律的行为所引起的后果也不是均会造成私人利益与公众利益的对立或影响社会安定，甚至当事人的法律规避行为可能非但没有违反公平正义的精神，还对人类进步和法治进程有一定促进作用，如当事人规避种族歧视方面的法律或部分国家因宗教原因禁止离婚的相关立法。
　　如果当事人的法律规避行为影响到了公共利益,那么这种行为确实可以被视为一种欺诈行为，是对公平正义精神的背弃，理应受到各国法律的禁止和限制，实践中，各国立法也均对此行为禁止之。反之，当事人规避法律的行为并不具有欺诈性，且其规避法律的行为并未损害社会和公众的利益，仅是对自身利益的维护，则可以视作为一种当事人选择法律的行为。
　　但依据法律规避制度，这些规避行为在司法实践中均被视为法律规避行为而被禁止。究其原因，可以理解为是传统国际私法理论追求形式正义的结果。
　　二、维护形式正义——国际私法的传统价值选择
　　在美国当代哲学家约翰·罗尔斯的学说中，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人，这也就是法治。实质正义是指制度本身的正义，它取决于社会基本结构所根据的原则。可以说形式正义就是要求法律作为一种普遍性的规范平等地适用于一切法律主体，而无论这些法律主体之间有何种个体差异；实质正义则要求对特定法律主体适用法律时应考虑到其个体的，特定的，具体的特征，以维护个体的公正性。
　　传统国际私法学说和司法实践所体现的是形式正义的精神。从“国际私法之父”巴特鲁斯将法则分为“人的法则”，“物的法则”和“行为的法则”开始，国际私法理论就一直致力于为不同当事人的相同行为寻找统一的连接点，以便达到在适用准据法上的统一和稳定。由于这种国际私法理论的盛行，法官的工作也相应地简化为依照冲突规范寻找与案件有关的连接点以确定准据法，并最终以此种准据法对案件做出判决，而不问此种准据法的适用对当事人是否公正。
　　国际私法传统学说和司法实践对形式正义的追求作为近代国际私法的价值取向曾对涉外民商事活动的发展起到巨大的推动作用，并且也在很大程度上维护了涉外民商事法律关系当事人的合法权益，可以说这种价值取向有其合理性和必然性。
　　作为近代国际私法制度之一的法律规避制度也体现了国际私法对形式正义的追求。法律规避制度通过对当事人人为制造连接点以选择对自己有利的法律而规避对自己不利的法律的行为加以禁止来维护法律适用的一致性和稳定性，使冲突规范可以作为一种普遍性的规范平等地适用于一切涉外民商事法律关系的主体，最终达到形式正义的目的。
　　这种制度设计形成于十九世纪有其合理性，因为当时国际民商事交往尚不频繁，当事人改变国籍、住所地，选择行为地、营业地的情况并不常见，以这些改变连接点的行为推断当事人有规避法律甚至欺诈之意尚不困难，并且当时当事人个体差异较小的状态可以保证法官在遵从形式正义要求的同时维护实质正义。
　　但在国际间交往日益频繁的今天，面对日益复杂多变的跨国法律关系，国际私法传统上一贯坚持的形式正义原则是否依然能够代表公平正义则有待商榷。
　　三、重视实质正义——法律规避制度的未来发展方向
　　近几十年来，全球人口和商业流动愈加普遍，当事人有更多的机会适用外国法律或在外国适用本国法，加之意思自治原则在私法领域的大为盛行，当事人依据自己意志选择法律的现象日益普遍。某些时候，当事人选择法律的目的虽出于利己但并不损人，在这种情况下，现有的法律规避理论对于这样的情况也视其为规避法律而禁止对当事人有利的法律的适用。这样的做法虽然依旧维护了国际私法捍卫形式正义的传统，但是在法律关系多样化复杂化的今天，则可能影响到国际私法在实质正义上的诉求。
　　虽然，从本质上看，无论是国际私法还是其他部门都是以维护形式正义为最基本任务，这也是法律与其他社会规范相区别的主要特点之一。但是在近代以来，法学家和社会公众已不再满足于“王子犯法庶民同罪”的形式正义要求，他们希望法律可以在一定程度上考虑个体差异，在这个日益个性化的社会中发挥更大的作用。
　　人们对于法律最本质的期待便是对正义的维护，因此随着近代以来人们对正义理解的扩大，对实质正义的进一步肯定，使得人们不再满足包括在国际私法在内的法律整体仅仅维护形式正义，而是更进一步地要求法律扩展其对正义的定义，在维护形式正义的同时，捍卫是实质正义。这样的要求是一种更为先进，更为人性化的诉求。在亚里士多德所提出的法治理论中，良法和良法被普遍遵守适用是两个密不可分的条件。在当今的历史条件下，良法之治不仅要求法律的普遍适用以达到形式正义的要求，同时，对于亚里士多德所提出的另一个条件“良法”也有了新的要求。如今的良法不仅要维护形式正义的需求，也要考虑实质正义的诉求，这样的转变在许多部门法已得到体现，比如对弱者的照顾，这样的转变在国际私法中也逐渐得到体现，例如现今越来越多国家的冲突法中提到“适用对弱者或受害者有利的法律”或者给予弱者或受害者更多的选择法律的权利，以使其最大化地选择对自己有利得法律，使自身的合法权益获得更为全面的保护。然而，在国际私法领域这样的改变还远远不够，对于实质正义的关注仅仅停留在较小的范围内，就国际私法整体而言形式正义依然是最为重要的价值选择。近代国际私法的发展陷入了困境之中，从被西方学者称为“泥沼”的境地，到被视为僵化的、空洞的、缺乏实际意义的“法官之法”，国际私法的重要性不断受到挑战，造成这样的局面的原因有很多，但国际私法长期以来对实质正义的忽视也是一个不可忽视的原因。在作为国际私法重要组成部分的法律规避制度中这种对形式正义的过分追求所造成的僵化现象也十分明显，这一问题对维护当事人意思自治的权利以及实现国际私法实质正义的目标都是不利的。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）