从形式正义与实质正义的角度看法律规避(2)

来源:网络(转载) 作者:张潇颖 发表于:2011-12-09 09:53  点击:
【关健词】法律规避 形式正义 实质正义
当今,当事人改变连接点的行为非常常见,法官难以判断当事人变换住所地,国籍,营业地的真正目的。在当今当事人个体差异日益增大的情况下,如果依然以维护形式正义为唯一标准而认定当事人变换连接点的行为是规避法

  当今,当事人改变连接点的行为非常常见,法官难以判断当事人变换住所地,国籍,营业地的真正目的。在当今当事人个体差异日益增大的情况下,如果依然以维护形式正义为唯一标准而认定当事人变换连接点的行为是规避法律的行为进而否认其所适用法律的效力,就可能违背实质正义的精神。另一方面,随着人类文明的进步和各国社会文化的演进,当事人在不同法域之间的法律规避行为已不再是传统意义上危害公共利益或社会安定的行为,如前所述,当事人的这种规避行为很可能仅为维护自身利益,并不会对社会和公众造成不利影响,甚至在某些特殊情况下,如所规避法律是有关种族歧视方面的立法或因宗教原因不能离婚的立法,当事人这种规避法律的行为可以说是其对自身基本人权的合理维护,不仅不能被视作一种欺诈行为而被禁止,还应当得到国际社会的救济。但依照现在各国均适用的,注重追求当事人在法律适用上的普遍性和稳定性的法律规避制度,当事人为维护自身基本人权而为的这种选法行为的效力就会被否定,当事人也会因此而无法得到救济。此种对形式正义的机械追求无疑是对实质正义的违背,对当事人个体利益的漠视。
  实际上,自20世纪概念法学日益式微以来,成文法的缺陷和漏洞得到承认和补充,法官的能动性得以发挥,国际私法理论也由强调形式正义转而重视实质正义。在20世纪60年代发生的“美国冲突法革命”便体现了现代国际私法学者对僵化的冲突规范理论的扬弃和对实质正义的追求,他们将研究的触角深入法律关系的内在,分析法律关系背后所隐藏的利益分配,不再满足于依据冲突规范确定准据法之后对案件直接做出判决,而提出应首先分析依冲突规范所确定的准据法对当事人是否公正,再在此基础上决定是否依据此准据法做出判决。国际私法理论的这种演进表现出了国际私法对个体权利的尊重和对实质正义的重视。
  现今,民商事国际交往频繁,当事人选择住所地、国籍、行为地、营业地的原因各异,当事人社会地位、经济实力发生巨大分化,形式正义所植根的主体之间无显著差异的土壤已不复存在。因此,对于国际私法制度之一的法律规避制度,也应当顺应现代国际私法价值取向由形式正义向实质正义转变的思潮,改变以往一味对冲突规范简单遵从的做法,将更多的注意力给予在不违背社会公共利益的同时,如何更好地保证法律调整的结果对当事人个人的公正性。如果当事人规避法律的行为并不与公共利益、社会安定相违背,法律就应当允许当事人自主地选择法律,这种允许不应当仅限于合同领域,在婚姻、家庭、继承领域,只要符合以上条件也应允许当事人通过意思自治选择适用的法律,而不应当依据法律规避制度加以禁止,否则就可能对当事人的个体公正造成不利影响,也不符合法律对实质正义的追求。肯定某些法律规避行为的正当性和效力,将会更好地保证法律规避制度在维护实质正义方面的作用,使法律规避制度发展成为推动人类发展的工具,而非阻碍人类追求幸福的桎梏。
  
  注释:
  ①③④⑤丁伟.国际私法.上海人民出版社.2004.114,116,117.
  ②韩德培.国际私法.武汉大学出版社.1989.85.
  ⑥⑦⑧⑨卢鹏.法律规避与法律选择.同济大学学报(社会科学版).2002(8).84-89.
 

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