引言

随着20世纪反垄断法的执行与扩张，评价 知识产权所授予的权利不再是知识产权法的专 有领域。正如Louis    Kaplow所言，“被认为违反 反垄断法的实践是因为其是反竞争的。但是，由 于承认垄断的不利是社会必须付出的代价，授予 专利的目的在于通过限制竞争而奖赏专利 人”。⋯如何平衡知识产权保护与反垄断法对竞 争的维护?或许可以将知识产权保护看做反垄 断法的例外。但是，这可能导致对知识产权的保 护过头，因为这种豁免可能不当的增加知识产权 保护的成本。知识产权和反垄断法交接的历史 恰恰可以看作在提供创新激励与允许利用创新 的利益之间衡平的博弈的过程，即在两套法律相 互冲突的目标之间寻求协调的实践。在知识产 权法与反垄断法冲突与协调的背后，无法回避最 基本的问题：知识产权授予了定价能力吗?知识 产权创造了“垄断”或者仅仅授予类似于其他财 产形式的权利?作为司法政策问题，法院应该认 为知识产权给所有者授予了定价能力?对这些 问题的回答，笔者认为有三个问题需要予以澄 清：第一，我们应该在概念上对定价能力进行界 定，换言之，知识产权的定价能力与反垄断法上 市场支配地位是否具有同一含义；第二，我们应 该根据经验进行判定，知识产权是否授予定价能 力；第三，我们应该判定，法院是否应该假定知识 产权授予定价能力。
一、知识产权的定价能力：为何知识产权商品
的价格实质的偏离边际成本? 一般而言，获得知识产权保护的产品的价格
明显高于边际成本。这意味着根据对定价能力的
传统界定，许多知识产权持有者都拥有反垄断意 义上的定价能力。然而，这种事实却必须与两个 独立但又并非不相关的问题区分开。第一个是定 价能力判决所导致的结果，第二个是作为法律政 策问题，法院是否应当假设定价能力的存在。笔 者将讨论这些问题，但首先，笔者将分析知识产权 与定价能力之间的正相关性，并证明知识产权所 有者为何拥有反垄断意义上的定价能力。
(一)知识产权在边际成本上定价不可行 知识产权法认为，发明或创造的成本很高，而
复制产品或利用发明的成本很低。获得知识产权 保护的产品的定价大大超过边际成本，这已经是 很正常的现象。除非面临完全竞争，这又是知识 产权法竞争防止的，当边际成本很低时，即使产品 的需求并不大，但是，产品的价格也可能远远高于 边际成本。这意味着即使商品仅仅具有微小的差 别，但是，价格却可以实质的偏离边际成本。替代 品仅仅能发挥非常有限的作用。只要竞争水平反 映了边际成本，定价能力意味着实质偏离这种水 平的能力。
知识产权产品的生产者不仅能够实质的高于 边际成本定价，而且，他们也必须这样。许多知识 产权产品要求大量的投资沉淀成本，但是，其边际
成本却可以忽略。所以，如果在边际成本定价的
话，该产品注定要遭受损失。面对这种成本结构， 除非企业可以预期在远远高于边际成本的水平定 价以收回其沉淀成本的话，否则，没有企业愿意首 先进人市场。但是，首先进人市场的企业也要考 虑到后来市场的竞争者由于复制或仿效而不会承 担这种沉淀成本，并迫使自己降低价格到接近边 际成本。知识产权法阻止这种直接的竞争，至少 在一段时间内(即知识产权的有效保护期内)处理 这种竞争。然而，企业还必须考虑通过非直接的 复制或仿效的竞争，对这种竞争，知识产权法律提 供的保护可能就不充分了。比如，在版权法中，两 部作品字面上可能不同，但是，出于版权侵犯的目 的，可能存在实质的类似。因此，为了避免责任， 竞争者可能使自己的产品区别于受保护的产品。 知识产权的范围越宽，其他相区别的不侵犯权利 的替代品越多，知识产权所有人所获得的定价能 力越大。
但是依靠知识产权法仅仅可以部分的解决潜 在创新者的问题。在理论上，两个销售者可以提 供在功能上相同、可以完全或基本完全相互代替 的两类产品，即使销售者采用了完全不同的技术。 在这种条件下，即使知识产权的范围非常广泛，但 是，价格可以迅速的回落到边际成本。而且，打算 进入市场的创新者还必须预测可能更糟糕的场 景：后进入市场、又没有侵犯其权利的产品可能比 知识产权人的产品更为先进，而不仅仅是与其竞 争。当然，对这种风险，知识产权法律无法提供任 何保护。
还有一个相关但不同的风险，创造很大部分 的成本在创造者知晓某产品是否能够创造出以及 对该产品的需求如何之前就已经产生。在创造性 的行业，比如电影、文学以及音乐，尽管产品是否 能够创造出是不确定的，但是，产品能否获得商业 的成功还是失败则完全不确定，需求只能通过直 接的试验才可以发现。这就意味着除非预期的利 润足够补偿失败的风险，否则，创新者是不愿意投 资的。如果创新者预期的回报率低于资本成本， 他们就可能作其他投资选择。这对激励创新投资 是不利的，我们对于谴责成功的知识产权所有者 偏离边际成本的价格、但预期的回报率是正常的 而运用其定价能力，就必须保持高度的谨慎。因 此，成功者的利润必然应该非常丰厚。
(二)相对于有形财产，知识产权高于边际成 本的定价能力
有人认为，智力财产与有形财产被没有实质的
区别，所以，知识产权并没有高于边际成本的特别
的定价能力。比如，Areeda和Hovenkamp认为，“根 据推测，专利权根本就不是垄断，而是仅仅排斥其 他人复制特定过程或产品的专利。它同样与其他 财产没有什么区别，比如飞机或管道的所有排斥了 其他人利用的权利。既非财产权也非排他的权力
传递了垄断力量，除非这种财产权在适当界定的相 关市场占了优势。而多数专利权却没有”。【21
实际上，知识财产与定价能力之间的关系区别 于有形财产与定价能力力的关系。对于有形资产 而言，资源的稀缺性性始终存在。在消费中，财产 是对抗性的，即在不可能在被利用的同时又不被耗 尽。因此，由有形财产创造的产出是有限的。在这 些财产上授予的知识产权决定了谁有权利利用这 些财产，但是并不决定产出的数量。如果财产的所 有者拥有市场支配力并因此能够控制价格和产出 水平，这是所有权因素的结果。剥夺所有者的财产 权可能不影响财产的稀缺性，而长期过度使用的结 果，产出更小，即著名的“公地悲剧”。因此，反对有 形财产的财产权与定价能力之间存在普遍的联系 是适当的。相反，知识产权制度本身就在于直接影 响获得知识产权的财产的价格和产出，人为的推进 创新的经济回报。因此，知识产权必然存在高于边 际成本的定价能力，知识产权的授予经常是所有者 发挥其定价能力的必要条件。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）