一、控制人口出生性别比的立法现状分析
　　由于“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“选择性别的人工终止妊娠”（以下简称“两非”）被认为是造成出生人口性别比失衡的直接原因和主要原因，本文所称的“控制出生人口性别比的立法”主要系指涉及“非医学需要的胎儿性别鉴定”或“选择性别的人工终止妊娠”的立法。
　　在我国现行法中，最早涉及“两非”内容的是1994年10月27日通过的《中华人民共和国母婴保健法》。该法第三十二条第二款规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外”。1995年8月卫生部颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》重申了第32条第2款的规定，并规定了合法的胎儿性别鉴定程序和违法进行胎儿性别鉴定的法律责任。根据该法规定，对怀疑胎儿可能为伴性遗传病，需要进行性别鉴定的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门指定的医疗、保健机构按照国务院卫生行政部门的规定进行鉴定（第二十三条）， 违法进行胎儿性别鉴定的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为；对医疗、保健机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。进行胎儿性别鉴定两次以上的或者以营利为目的进行胎儿性别鉴定的，并由原发证机关撤销相应的母婴保健技术执业资格或者医师执业证书（第四十二条）。 但《母婴保健法》和《实施办法》都没有涉及直接导致出生人口性别比飙升的选择性别的人工终止妊娠行为。
　　2001年6月国务院颁布的《计划生育技术服务管理条例》第十五条规定：“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”这是“两非”第一次一起出现在国家立法中。同年12月29日通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》和《计划生育技术服务管理条例实施细则》，进一步强化和细化了禁止“两非”的规定。《中华人民共和国人口与计划生育法》不仅在第三十五条明确规定禁止“两非”，还在第三十六条规定了相应的处罚措施。与《母婴保健法实施办法》相比，处罚手段更多，处罚力度更大。而《计划生育技术服务管理条例实施细则》作为《计划生育技术服务管理条例》的配套法规，在控制出生性别比方面主要是明确了从事计划生育技术服务的机构及其计划生育技术服务人员不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠，同时具体规定了出于医学需要进行胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的实施程序。
　　2002年11月29日国家计划生育委员会委务会议、卫生部部务会议和国家药品监督管理局局务会议审议通过的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（以下简称《禁止规定》）是我国第一部专门针对出生人口性别比失衡问题制定的部门规章，较为全面地规定了禁止“两非”的各项制度。该规章共20条，主要内容包括：1、规定县级以上人民政府计划生育、卫生和药品监督管理等行政部门对于本行政区域内的胎儿性别鉴定和施行终止妊娠手术工作的监管责任；2、规定实施医学需要的胎儿性别鉴定的医疗保健机构的审批制度和实施医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠的具体程序。实施医学需要的胎儿性别鉴定，应当由实施机构三人以上的专家组集体审核。经诊断，确需终止妊娠的，由实施机构为其出具医学诊断结果，并通报县级人民政府计划生育行政部门；3、对符合生育条件的妊娠14周以上的非医学需要的终止妊娠手术实行审批制度；4、对终止妊娠药品的使用和销售做了限制性规定；5、规定计生部门建立孕情检查制度；6、规定新生儿死亡48小时报告制度。
　　2005年7月29日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《江苏省人民代表大会常务委员会关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠定》。到目前为止，全国大多数省（区、市）都根据《禁止规定》制定了更具体的地方立法或规范性文件。
　　综观控制出生性别比的两级立法的条文，主要涉及以下几个方面的内容：（1）关于合法胎儿性别鉴定的范围和程序的规定；（2）对人工终止妊娠行为的限制性规定。包括：实施医学需要的选择性别的终止妊娠行为的程序性规定；对符合生育条件的妊娠14周以上的非医学需要的终止妊娠手术实行审批制度的规定；加强对实施人工终止妊娠手术的医疗机构管理的规定；（3）关于加强终止妊娠药品管理的规定；（4）其他配套制度的规定。例如，《禁止规定》关于孕情检查制度和新生儿死亡48小时报告制度的规定；（5）关于违反禁止“两非”规定行为的法律责任的规定。
　　首先，立法缺失，现行的法律、法规、规章在某些方面存在漏洞。第一，现行法律仅规定了实施医学需要的胎儿性别鉴定的审批制度和程序，但并未对什么是“医学需要”作出实质性的规定。这会导致当事人对是否为“医学需要”加以利用，从而达到其引产的目的。另外，现行法律规定的实施医学需要的胎儿性别鉴定的审批制度和程序中，并未规定审批者和报批单位的责任，这必将导致“寻租”行为的发生。第二，现行法律仅对符合生育条件的妊娠14周以上的非医学需要的终止妊娠手术的审批制度作出规定，但未规定“14周”如何确定。这就给予审批机构过大的自由裁量权，从而导致法律的作用难以发挥。
　　其次，立法混乱，现行的法律、法规、规章在某些方面的规定相互冲突。第一, 法律和规章有冲突。如：有关法律和规章对非法鉴定胎儿性别和选择性终止妊娠行为的执法主体与《人口与计划生育法》第36条规定相冲突。《人口与计划生育法》第36条规定的执法主体是计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权分别执法,而《母婴保健法》规定的执法主体仅是卫生行政部门。执法主体的混乱易造成执法上的趋利避害,有利争着管,无利都不管。第二，,法律与地方性法规或规章有冲突。如有的人口与计划生育地方性法规或规章照抄《人口与计划生育法》法律责任的有关规定,对罚款规定的数额明显超出《立法法》规定的地方性法规或规章的罚款限度。如照抄《人口与计划生育法》第36条的规定,这样会造成两个后果:一是降低了国家法律规范的效力,二是超越了地方性法规或规章的立法权限。第三，,地方政府规章与部门规章有冲突。如,关于“中期以上妊娠”的界定,国家三部委的规章规定为怀孕14周以上,湖北省政府规章(195号令)规定为怀孕16周以上;关于“拟实行中期以上非医学需要的终止妊娠手术的”,国家三部委的规章规定“需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡(镇)人民政府、街道办事处计划生育机构批准,并取得相应的证明。”湖北省政府规章对此是加以禁止的。规章之间就同一问题规定相互矛盾,导致基层执法难选择,也不利于当事人合法权益的维护。 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）