体非物质性的本质特征，属于知识产权的范畴，但 有其自身特征(别于其它知识产权在于商誉的“三 性”即非确定地域性、非法定时间性、非恒定专有 性)，并且认为主张商誉权具有财产权与人格权的 双重内容无疑是正确的，人身性表明商誉与特定 主体相联系而存在，是企业特殊人格形象的表
现ot6j该说认定商誉为财产，基于其无形性，属于
知识产权，但同样认为商誉具有人身权和财产权
双重性质。 尽管“知识产权说”突出了商誉的财产性，名
誉是作为财产的商誉区别于其它财产的种差，也
避免了商誉归属于名誉权的不当，但仍然存在如 下问题：(1)没有揭示商誉作为知识产权的本质所 在。专利的本质是某种程度的先进技术或者特有 的美感，商标的本质是显著性的识别标识，那么商 誉呢?前者认为商誉是“名誉性”知识产权，但如 上所述，名誉与商誉是不同的；后者从“三性”识别 商誉知识产权，却根本没有谈商誉究竟是什么。 (2)商誉与特定主体相联系，是否可以推出商誉权 属于或者包括人格权?尽管人们对人格权的界定 存在争议，但学者多承认人格权为维护主体的独 立人格所必须。[9】‘¨m183’没有人格权就没有主体 资格。显然，一种权利与特定主体相联系不能够 推出它属于或者包括人格权，只能够说它具有某 种“人身”性，但这种“人身”性不等于它属于人身 权。例如，债权具有相对性，只能够与特定主体相 联系才存在，但债权本身不属于人格权，也不包括 人身权或者人格权，只有存在某些有人身性质的 债权。商誉自然与一定主体相联系，但不能够说 它属于或者包括人格权，犹如人身性债权不能够 说它属于或者包括人身权一样。叫
3．“财产说” “财产说”认为，商誉是一种既得的“关系利
益”，“一种能获取未来经济利益的社会资本”，反 映的是“一种经营者与顾客之间业已形成的友好 关系和极度信任”。【l叫或者认为商誉是一种“非物 质形态的特殊财产”，商誉利益实质上是商誉主体 的特殊经济利益。②如此，商誉的属概念是资本或 者财产，别于物权、债权和知识产权，商誉财产的 种差是经营者与顾客之间的关系与信任。事实 上，1992年财政部与国家体改委联合颁发的《股份 制试点企业会计制度》第37条确认：“无形资产包 括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉 等。”法院对此也作暖昧的支持，在前述1998年的 解释中规定，因名誉权受到侵害使生产、经营、销 售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确 因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来 适当确定，这实质是商誉损失赔偿，而且在法释 (2001)7号文中，排除了侵害企业名誉的精神损 害，保护企业名誉似乎不在于其人格权，而在于其 经济价值。
“财产说”认为商誉是能够获得利益的财产，
根本上解除了商誉名誉权的桎梏；认为这种财产 在经营者与顾客的关系中存在，为探讨商誉的本 质开辟了路径。此为其合理性。不过，作为财产 的商誉究竟有何区别与其它财产的种差，上开学 者提及经营者与顾客间的友好关系与信任，但“友 好关系与信任”的实质是什么，还有待进一步分
析——不管怎样，“关系和信任”本身不是可以转
让的财产。
二、优势交易机会和交易条件：基于区分商誉 与名誉的商誉本质
那么，该如何揭示商誉的内涵和本质呢?
1620年英国法院在判例中把商誉定义为“顾客的 友善看法和惠顾”[8】‘¨"。在1901年的国内税收 专员诉穆勒一案中，英国法院商誉为“形成习惯的 吸引人的力量”，抑或“企业的良好名声、声誉和往 来关系带来的惠益和优势”o r2J在这里，商誉是好 的评价即名誉和因此获得的惠顾与优势。所谓 “惠顾与优势”在交易视角下，实质是交易机会和 好的交易条件。那么，“好名誉”与“交易机会与更 好的交易条件”之于商誉究竟谁为根本，二者是什 么关系呢?经营者的目的首要的是能够进行交易 进而实现盈利，而达成这一目的的唯一途径就是 交易。显然，好名誉本身不是目的，创造和保有 “好名誉”只是争取交易机会和交易条件的手段。 在目的与手段之间，目的具有根本性，是行为的动 力源泉所在。因此，商誉的实质是更多的交易机 会和更好的交易条件。对此，《牛津法律大辞典》 称商誉是：“某行业拥有的一种优良品质，源于该 企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保 护的环境有关。”DH(P．282)也就是说，商誉来源于经 营者好的名誉，实质是优势交易机会和条件。换 言之，“好名声”只是“优势交易机会和条件”发生 器，保护商誉实质是保护“优势交易机会和条件”， 而不是名誉本身。商誉正是在这一实质上，才成 就了其财产性，才具有可交易性。所以，《中华法 学大词典》直接定义商誉为：“企业或商人的商业 信誉，属于无形资产，”【12】‘¨救’限定商誉属性于财 产上，揭示了商誉的根本。但其没有明示此种“无 形财产”的种差即“优势交易机会和条件”仍然存 在不足。(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
