2.在基金非刑事法律中创制新的犯罪并不违背罪刑法定原则。因为基金非刑事法律是由立法机关制定的，立法机关有权对原有法律进行修改、补充或创制新的罪名，这与全国人大常委会颁行刑法修正案或单行刑法并没有越权一样。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条规定主要在于从立法上彻底否定罪刑擅断，它所要求的是罪与刑的法定化，并没有强制地要求只有刑法才能规定罪与刑。同时，条文的表述也是“法律”，而不是“本法”，这就明白无误地告诉我们，罪刑法定原则不排斥金融非刑事法律直接设定犯罪构成与刑罚的条款。当然，行政法规不能采用上述方式，“在国务院颁布的经济、行政法规中，原则上不允许设置具有独立罪名和刑罚的刑法规范”。
因为行政法规是由国务院制定的，行政机关无权修改、补充或创制新的罪名，否则，行政权力就将侵越立法权力的领域，违背罪刑法定原则。在我国刑事立法实践中，有关经济犯罪、行政犯罪的规定出现了大量的空白罪状，这种“委任立法”往往涉及某个具体犯罪构成要件的填补问题，如“违反国家规定”、“违反××管理规定”、“违反××法规”等。而这些在效力上低于法律的行政法规、部门规章往往成为法官填补空白罪状的依据，这种做法违背了罪刑法定原则所追求的民主性和明确性要求。全国人大常委会如果能在一些基金非刑事法律中直接规定相关犯罪的罪状和法定刑，则可以克服这方面的缺陷，使某个基金犯罪的构成要件更加明确。我国《刑法》第101条也规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这条规定含有承认除刑法典之外的其他法律直接对犯罪与刑罚进行规定的意思，这一点在刑法理论界应当说是一个不争的事实。因此，既然刑法典本身的规定都允许附属刑法规范的创制性立法，并将其视为有内在联系的一个方面，那么，我们也应当走出自我设置的束缚和认识误区，不再排斥附属刑法规范的创制性立法。在基金非刑事法律中直接设定犯罪构成和刑罚的条款会不会破坏刑事立法的统一性呢?答案是否定的。因为根据宪法的规定，国家立法权是由全国人大及其常委会来行使的，因而无论是刑法，还是其他法律，都是由全国人大或者其常委会按照宪法规定的职权来制定的，其他国家机关没有制定法律的权力。这种立法权的统一性，就在客观上保证了附属刑法规范的创制性立法与整个刑事立法的协调统一性。形象地说，设定犯罪构成和刑罚的条款如同一堆积木，只不过是由统一行使制定权的主体将其放在不同的位置罢了。在基金非刑事法律中直接设定犯罪构成与刑罚条款，对健全与完善我国刑事立法也是极为有利的。客观事实证明，在基金非刑事法律中涉及规范的实体内容是不可避免的。基金管理秩序本身是由一个极为复杂的多样的金融关系构成的，大量的不断变动的基金管理关系决定了基金法律是非刑事法律，而不是刑事法律。这些基金非刑事法律往往是某一领域的专项法律，在界定基金领域中的罪与非罪的界限、判定基金犯罪行为的社会危害性程度时，基金非刑事法律有着得天独厚的优势。
从国外刑事立法看，无论是英美法系还是大陆法系国家，证券、期货及基金犯罪一般被规定于非刑事法律中，而不是规定于刑法典中。如美国关于证券犯罪的规定主要在《证券法》和《证券交易法》等联邦证券法中，英国对于证券犯罪的规定也相应地分散在《公司法》、《防止欺诈法》等不同的法律文件中。在大陆法系国家，尽管一般有统一的刑法典，但刑法典中规定的证券、期货及基金交易的金融犯罪并不多见，一般附随规定在金融法律中。如日本在现行《证券交易法》、《抵押证券管理法》、《金融期货交易法》、《商品交易法》等金融法中设专章规定了证券、期货、基金犯罪及处罚；德国在现行《有价证券交易法》、《有价证券保管法》、《交易所法》等金融法中规定了证券、基金等金融犯罪及其处罚；法国在现行《证券交易所法》等证券法中也规定了证券犯罪及处罚。因此，针对基金犯罪复杂多变的特点，为保持刑法典本身的稳定性，我国基金犯罪宜采用刑法典与附属刑法相结合的立法模式，并且需改变现行附属刑法中只笼统地规定“构成犯罪，依法追究刑事责任”做法，直接在附属刑法中规定具体的法定刑，刑法典只对较为稳定的基金犯罪作出规定。事实上，在国外的基金犯罪刑法立法模式中，其附属刑法规范都是完整的，通常直接规定了具体的罪状与刑罚，具有与刑法典同样规定罪状和刑罚的刑事条款，条文适用较为便捷。这种立法模式值得我们借鉴。
四、我国基金犯罪的刑事立法完善
基金犯罪是指与基金有关的一类犯罪的总称。从现有刑法规定看，基金犯罪的范围可分为两大类：一类是纯正的基金犯罪，即违反证券投资基金法律、破坏证券投资基金管理秩序的犯罪；另一类是不纯正的基金犯罪，即与基金有关但并不直接违反证券投资基金法律、破坏证券投资基金管理秩序的犯罪，如非法经营基金业务犯罪、基金职务犯罪、基金管理公司犯罪、基金诈骗犯罪、网络基金犯罪等。基于广义上基金犯罪侵犯的主要客体不同，我们可以将基金犯罪分为妨碍基金管理公司管理秩序罪(如虚假出资、虚报注册资本罪、妨碍清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、虚假破产罪、违规披露、不披露证券投资基金重要信息犯罪等)、破坏证券投资基金管理秩序犯罪、基金财产犯罪和基金职务犯罪(即国家工作人员实施的与基金相关的贪污贿赂、渎职等犯罪)。我国刑法对于基金犯罪进行明确规定的条文不多，有的金融犯罪条文中间隐含了基金犯罪的规定。仔细分析这些犯罪的规定，总体上看是合理的、科学的，但从法律严谨性要求看，部分犯罪在罪状和刑罚设置方面并非没有进一步推敲的余地，有必要加以完善。
(一)部分基金犯罪罪状设置的不足及完善
1.违法运用资金罪立法的不足及完善。《刑法修正案(六)》第12条第2款规定，社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照背信运用受托财产罪的规定处罚。该条文设立的犯罪即为违法运用资金罪。就该罪的合理性来说，笔者认为，立法将社会公众资金与商业资金不加区分的规定是值得商榷的，因为证券投资基金以及保险资金只是一种商业资金，它们并非关乎民众福利，完全可以由商业机构根据需要进行适当地投资，只要在符合《证券投资基金法》和《保险法》规定的前提下投资，政府不能作过多干预。而社会保障基金(简称社保基金)及住房公积金不是一种商业资金，它只是国家控制下的福利资金，对其进行投资和使用必须经过规定的严格程序和政府的批准。前些年发生的上海社保基金案件，其实就是违反国家规定对于公众资金的随意运用，而其中一个主要原因就是没有正确区分社保基金与一般商业基金的界限，将社保基金等同于一般商业基金来使用。必须明确，社保基金是公众福利的根基，如果投资和使用不当而造成损失，其危害不仅仅只是经济利益的亏损，而会影响到广大民众的生存和社会安定。因此，社保基金的使用应该得到严格的监督和控制，违规使用构成犯罪的，应给予严厉的惩治。而证券投资基金的违规使用仅仅是一种违背投资者意愿的违约行为，其危害性更多地表现为一种背信行为，其所造成损失的范围有限，只限于投资者本人的利益亏损，并不涉及到社会公众和民众福祉。因此，违法运用证券投资基金相比于违法运用社保基金，其社会危害性要小，不能将两者置于同一层面来惩治。《刑法修正案(六)》设立的违法运用资金罪将两种犯罪对象混同的做法不甚合理。基于此，笔者建议对公众资金和普通商业资金的违法(责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）
