1996年中国《刑事诉讼法》修改后，法律文本确立了“抗辩式”的庭审制度。然而，多年的刑事审判运作实践与学者的实证研究却一再指出：控辩双方有时还未实现形式平等，遑论实质平等；反因实力悬殊而导致控方对审判过程及裁判结果的客观支配；[注：中国刑事审判中控方支配审判过程及其结果的相关研究，请参见：陈瑞华﹒刑事诉讼的中国模式［M］﹒北京: 法律出版社, 2008: 256-287.]甚至法官审判时，明显不公平对待被告及其律师。故在这种情况下，我们若一味强调法官的消极、形式中立，仅仅根据控辩双方的庭审举证、质证进行消极判定，就未必合理。有鉴于此，我们必须重新界定法官庭审时的恰当角色，赋予他对被告的客观照料义务，实现控辩双方的实质平等。
　　 一、刑事法官对被告进行客观照料的理论基础
　　 刑事诉讼法被誉为宪法的测震器［1］，这是因为，刑罚是国家对公民自由侵害方式中最为严峻的一项，也因此被视为最受争议的一项。在整个刑事诉讼的流程中，作为实现国家刑罚权最为重要一环的刑事审判，其地位举足轻重。一般来说，审判是“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者，应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断”［2］,但当争议双方找到的第三者随着程序的推进而做出支持某一方的判决时，三方结构衍变为败诉方认为的二对一结构［3］，除非败诉方认为其能够实质性地影响到法院与法官的最终判断，并适度支配审判的进程。然而，在中国刑事审判中，有罪率奇高[注：笔者根据历年《中华人民共和国最高人民法公报》、《中国法律年鉴》与“最高人民法院工作报告”，发现刑事审判中1997-2007年11年间平均有罪率达到99.43%。]，被控方起诉的被告几乎都是败诉方，故在这种情况下，如何消除被定罪的被告视刑事审判为控方与法官针对他的“二对一”的线性结构的偏见就非常重要。因而，尽管刑事审判的目的之一是发现案件事实，实现国家刑罚权，但为获取被告的心悦诚服，达到成功矫治、教育、再社会化的功能，国家权力不仅需要自我异化为审判权与控诉权，还在于对被告正当权益的维护，使其能够实质性地影响到法官的审判过程与裁判结果。
　　 刑事法官维护被告正当权益包含两个方面：消极尊重与积极照顾。消极尊重被告的权益，即是说，法官应当根据法律，保持形式中立的外观，平等对待被告为实现自己利益的各项诉讼权利，譬如证据调查请求权、举证权、质证权与辩护权。法官需要认真倾听被告对控方指控提出的异议，给予被告对控方证据发表意见的机会，尊重律师为被告利益进行的积极抗辩。因此，法官对被告方的消极尊重权，其本质就是塑造其审判时的消极中立性，实现同等对待控辩双方的最低要求。
　　 捍卫法官的形式中立与对被告的消极尊重，必须以控辩双方具备完全或至少大致平等的对抗能力为前提。然而事实上，如果被告方因庭前取证能力、法庭举证与质证的水平不足，或者因经济能力无法聘请优秀律师时，就可能导致控辩双方无力在庭审时进行实质性的平等对抗，从而根本无法同等影响法官的心证。固然，一些大陆法国家，如德国，检察官具有客观义务，应该在审判中提出有利、不利被告的证据，但一旦做出起诉决定，他们将抛开其中立态度，尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国检察官［4］。与此相比，在中国的刑事审判中，检察官作为司法机关与法律监督机关，承担收集有利不利被告证据的责任，本应更加客观中立，但根据刑诉法与相关法律解释的规定，检察官在刑事审判实践中却“依法隐瞒证据”，侵犯辩护一方的质证权或辩护权。[注：参见：孙长永﹒刑事庭审方式改革出现的问题评析［J］﹒中国法学, 2002, (3):36 ﹒]若此时，法官仍固守仲裁者的角色，保持所谓的消极中立，其风险不仅因相反证据无法同时提出而不能查清案件事实，更可能促使被告处于控方的单方支配中。
　　 所以，现代刑事审判除了强调法官的消极尊重义务，还提倡在一定条件下，法官对被告的积极照顾。所谓法官的客观照料义务，是指当被告无法通过自己的努力实现正当权利的维护，尤其是难以提出有利于己的无罪、罪轻证据时，鉴于他面临强大且专业的检察官，法官理应实施有利被告的照顾措施，如依职权或申请调取有利被告的证据，询问证人引出无罪或罪轻的信息，甚至在特定条件下，进行庭外调查核实证据。法官对被告的客观照料义务，在日本刑事审判中有所体现。按照著名学者松尾浩也的观点，法官庭审依职权调查的主要是有利被告的证据；与之相反，即使检察官举证活动不充分，法院也不具有对此加以补充的义务。除非法院偶然获取了重要证据，且检察官又因明显的疏忽，没有对此证据提出申请调查这样双重偶然的情况下，作为例外，法官负有督促检察官举证的义务［5］。
　　 同样，我国台湾地区“刑事诉讼法”2003年修改后，确立了“改良式的当事人进行主义”，其第163条第Ⅱ款规定：“法院为发现事实，得依职权调查证据。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项，法院应依职权调查之。”可见，为发现真实，法官享有裁量性的证据调查权；但于公平正义或对被告有重大利益的证据，法官应该调查证据，因此，法官仍然对被告具照料义务。台湾一些学者甚至主张，“惟真正‘公平法院’之理想状态，就发现真实之目标而言，法院职权调查证据之义务，应仅限定为被告之利益始得为之。”［6］这进一步明确了法官庭审时的照料义务，即调查证据时，仅应收集有利被告的证据。甚至在英美国家一些司法区，法官也可能具有照料义务。譬如，纽约州对重罪案件的审判中，若辩护律师的表现很糟糕，其无效帮助就可能打破控辩双方平衡的假定，此时法官若不积极调查证据补偿辩护能力的不足，则被告有权提起上诉。因为被告的辩护权受到联邦与州宪法的双重保护，因此辩护权行使不好，不仅是对抗制的不足，也是被告宪法权利的缺陷。[注：See: Martin Marcus.Above the Fray or Into the Breach: The Judge’s Role in Newyork’s Adversaralsy Stem of Criminal Justice［J］.Brook.L.Rev.1192，(57)：1197.]
　　 因此可以说，法官的客观照料义务在一些国家或地区必不可少，它与法官查明案件事实的责任不同。查明事实的责任既应调查有利被告的证据，也应调查不利被告的证据；而照料义务更加凸显法官调查有利被告的证据。在中国刑事审判的现代转型中，证明责任主要由控方承担，他们也具有调查证据的能力。法官一般是保持听证的角色，不应积极调查不利被告的证据。不过，被告方在庭审中相对弱势，为实现控辩双方的实质平等，故而我们应主张法官调查有利被告的证据，即承担照料义务。可以说，法官客观照料义务的理论基础是：第一，这一权限源于法院发现真实的一般性义务。发现真实不仅需听取控方的举证，还需发现有利被告的证据，所谓兼听则明。第二，若被告方的举证活动不充分，法官可以通过这种方式进行补充。因为虽然通过辩护人的介入，可以或多或少地缩小检察官与被告人之间的力量差距，但是，还不能说这就实现了二者的力量对等，更何况，在一部分案件中还没有律师的介入。在这种情况下，法院可以通过职权活动，实现所谓的实质性当事人主义［5］329。 　 二、刑事法官适当的客观照料义务与其庭审中立地位的兼容性 (责任编辑：南粤论文中心)转贴于南粤论文中心: http://www.nylw.net(南粤论文中心__代写代发论文_毕业论文带写_广州职称论文代发_广州论文网）